Gevolgen WWZ voor doorstartende werkgever en werknemer III: opvolgend werkgeverschap

In een aantal artikelen zal ik op een rij zetten welke gevolgen de in 2015 in werking getreden Wet Werk & Zekerheid (WWZ) heeft voor doorstartende ondernemers die uit een faillissement activa van de curator kopen en werknemers overnemen en welke gevolgen de WWZ voor de rechten van die werknemers heeft. In dit artikel bespreek ik de wijziging in de definitie van het begrip ‘opvolgend werkgever’ en de gevolgen daarvan bij een doorstart vanuit faillissement.

wat is opvolgend werkgeverschap?
Als de arbeidsovereenkomst met een werknemer eindigt en de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een nieuwe werkgever, wordt die nieuwe werkgever onder bepaalde voorwaarden door de wet aangeduid als ‘opvolgend werkgever’. Als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, beïnvloedt dat de rechtsverhouding tussen de werknemer en zijn nieuwe werkgever. Opvolgend werkgeverschap heeft invloed op de transitievergoeding, de ketenregeling, het afspiegelingsbeginsel en het proeftijdbeding.

hoe was de regeling tot 1 juli 2015?
Op grond van arresten van de Hoge Raad uit 2006 (Boekenvoordeel / Isik) en 2012 (Van Tuinen / Taxicentrale Wolters) was er sprake van opvolgend werkgeverschap indien:

1) de werknemer bij de nieuwe werkgever dezelfde of soortgelijke werkzaamheden verricht én

2) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan, dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

De tweede voorwaarde wordt wel “het zodanige banden’ criterium genoemd. Bij een doorstart vanuit faillissement was tot 1 juli 2015 vaak niet aan de tweede voorwaarde (‘zodanige banden’) voldaan en werd de doorstarter niet als opvolgend werkgever beschouwd.

hoe is de regeling vanaf 1 juli 2015?
Bij de parlementaire behandeling van de WWZ is echter bepaald dat ook sprake is van het doorlopen van de keten (in de ketenregeling) en de opbouw van de transitievergoeding, als de opvolgend werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Er hoeven niet zodanige banden te bestaan tussen de opvolgende werkgevers, dat deze kennis over de werknemer beschikbaar is. De tweede voorwaarde is dus per 1 juli vervallen. Voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap behoeft alleen nog sprake te zijn van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden; dezelfde arbeidsvoorwaarden is geen vereiste. Voor de ketenregeling is dit vastgelegd in art. 668a lid 2 BW en voor de transitievergoeding in art. 7:673 lid 4 sub b BW.

Bij de uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap in een proeftijdbeding (art. 7:652 lid 8 sub e BW) is het ‘zodanige banden’-criterium uit het arrest Van Tuinen / Taxicentrale Wolters ook na de inwerkingtreding van de WWZ van toepassing gebleven. Bij het proeftijdbeding geldt dus nog steeds het dubbele criterium voor opvolgend werkgeverschap.

doorstartende werkgever is (bijna altijd) opvolgend werkgever
Als gevolg van de gewijzigde definitie van het begrip ‘opvolgend werkgever’ zal de doorstartende werkgever die werknemers van een failliete onderneming overneemt, vanaf 1 juli vrijwel altijd worden aangemerkt als opvolgend werkgever.

Als gevolg hiervan moet na een doorstart bij een reorganisatieontslag bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel rekening worden gehouden met het arbeidsverleden van de werknemer bij zijn vorige werkgever. Na de doorstart telt het arbeidsverleden bij de vorige werkgever mee bij de berekening van de transitievergoeding bij ontslag. Opvolgend werkgeverschap heeft ook invloed op het proeftijdbeding. Wat de gevolgen zijn, zal ik in een van de volgende artikelen uitgebreider bespreken. Ook zal worden besproken of het arbeidsverleden invloed heeft op de lengte van de opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst met de doorstartende werkgever.

Herman Kreikamp, 2 september 2015